习近平总书记在全国抗击新冠肺炎疫情表彰大会上指出：“国内零星散发病例和局部暴发疫情的风险仍然存在，夺取抗疫斗争全面胜利还需要付出持续努力。”疫情防控工作由应急管理状态全面转入常态化管理，可以说是对公权力和私权利二者平衡的新一轮考验。政府及有关社区、村自治组织为了快速有效地改变现状、维护社会安全稳定而采取了许多防控措施，并且绝大多数措施得到了人民群众的广泛理解和支持。然而，其中的某些限制措施在法理和效益层面不乏值得商榷之处，由此带来的公权力和私权利的冲突与平衡问题受到社会各界的格外关注。尤其是随着疫情防控与日常生产、生活相结合，限制措施在一定程度上将长期存在①，面对这样的持久战更要因时而变、因势而动，防止“超常措施”引发公权力与私权利之间的失衡。在疫情防控过程中，国家运用公权力对私权利进行限缩具有合法性和正当性，但是公权力对私权利的克减并不是随心所欲、毫无限制的。事实上，公权力与私权利的张力有其必然性逻辑，同时也需要我们结合张力场域的现实表现去进一步探讨其应然性的合理限度与应对原则。
在疫情防控常态化的背景下，公权力与私权利的冲突在松与紧的动态调整中呈现出不同的形态和激烈程度。但不管何种形式、何种程度，公权力和私权利的张力场域在疫情防控常态化背景下始终是存在的。
（一）人身自由与疫情隔离管控
当前，我国境内某些区域疫情反弹的主要来源为境外输入。虽然境内疫情控制效果良好，但依然存在聚集性疫情传播风险，存在少量的无症状感染者，即使在低风险区也要外防输入、内防反弹，动态调整疫情风险等级以适应常态化防控需要。在此情形下，各地政府对公民人身自由的限制并不会完全取消，只要有一个地区调高风险等级，关联地区就立马加强管控措施，关联人员也随即接受统一的检测和隔离。事实上，我国《宪法》明确规定人身自由是公民的一项基本权利，不受非法侵犯，禁止非法拘禁或非法搜查公民的身体。我国新出台的《民法典》进一步规定了人身自由受到侵害后的权利救济途径和责任承担方式。并且，我国《传染病防治法》只授权在发现甲类传染病时，才能对病人、病原携带者、疑似病人以及他们的密切接触者采取限制人身自由的措施。因此，限制公民人身自由必须符合法律规定，尤其是当疫情防控进入常态化阶段，如果不结合当地实际情况，对公民人身自由进行不当限制，公权力与私权利之间就更容易形成张力。近日，某些高校限制学生人身自由的做法就在网上引发激烈的争论，争议的导火线正是此类高校将“把好校门关”曲解成了“把校门关好”，一律禁止学生出入，却对除了学生以外的教职工、食堂工作人员实行双标管理。如此机械式的封闭管理不仅给学生带来洗澡难、就餐难、求职难等生活上的不便，更重要的是看不见的心理上的“隐患”，即焦躁抑郁情绪的滋生。
（二）个人信息保护与疫情信息公开
如今我们处于信息时代，民众权利意识纷纷觉醒，个人信息保护越来越受重视。有人说，以前是“人找信息”，现在是“信息找人”[1] 316。正因如此，个人信息保护的内容在《民法典》的人格权编中占了一个章节，共有八条之多，对个人信息保护的范围、个人信息处理的限制、个人信息的决定权、免责事由、国家机关及工作人员对个人信息的保密义务等问题进行了详细规定[2] 26-43。在疫情防控初期，大量手工登记的纸质版信息“裸奔”在小区物业或是超市门口，这些纸质信息没有统一封存、不被集中销毁，极易造成丢失、泄露，甚至会被不法分子利用。根据《民法典》的规定，信息收集者必须确保其收集的个人信息安全，防止信息泄露、丢失。疫情防控常态化下，出入车站、饭店、商超等公共场所时出示防疫健康码已经成为人们生活的一部分。防疫健康码等电子化信息虽说在一定程度上有利于保护个人信息安全，防止二次泄露传播，但必须看到，这些被公开的个人信息并非条条都与疫情防控有关，例如联系方式、身份证号码等个人信息。值得注意的是，在公布一个人的接触史和活动轨迹等信息时，必然会牵扯出家庭信息、社会关系、过往病史等个人不愿公开的私密信息，这些信息的泄露极有可能引起被歧视，甚至人身受到攻击，比如在疫情期间来自武汉的返乡者被“污名化”事件中，返乡人员的个人信息被毫无保留地泄露，其后在微信群广为流传，造成了严重损害。
（三）正当程序权与疫情防控秩序
疫情常态化背景下，受个别地区疫情防控措施的影响，部分诉讼或仲裁当事人无法按照预期参与开庭程序，在此情况下，当事人正当程序权的合法保障显得尤为重要。为了保证司法秩序的正常运行，许多法院选择利用网络视听传输技术进行在线庭审，但由于网上庭审技术的不成熟，网络卡顿、辩护人掉线、当事人找不到庭审入口等问题屡见不鲜。在司法实践中，这些看似无关紧要的小事却极有可能影响到诉讼程序参与者的积极性、认真度与参与度，造成控辩双方辩论不充分、庭审流于形式，不可避免地与诉讼当事人的正当程序权利产生冲突。考试程序的仪式感和严肃性也同样重要，往往会影响参考人员的专注度和投入感。当前，全国绝大多数高校已将课程及考试由线上搬到线下，但仍有一部分面向多地考生的大型考试采取线上的方式。不成熟的线上考试技术无法保证所有参考人员享有同等质量的网络环境，甚至可能因为网络问题影响考生良好的考试心态，监考措施也达不到传统教室考试的现场效果。
（四）责任有效担当与责任豁免宣示
疫情防控常态化背景下呈现出的新特点对各级政府部门依法执政提出了新的要求。在常态化下，有的地区慎终如始，坚持常态化精准防控和局部应急处置有机结合，有的地区却仅仅满足于通过某种形式上的防控措施来对未来可能产生的责任作出豁免宣示，而不是有效的责任担当。例如在某些低风险地区，有关部门仍要求学校食堂设置隔离挡板，就事实来看，这些挡板挡得住对面就餐的人却挡不住隔壁桌的人，非但起不到理想的防疫效果，还严重浪费人力和资源，营造的只是一种形式上的安全感。在低风险状态下，采取超常措施，公民的配合意愿可能会慢慢降低。一些基层防控逐渐流于形式，主要有几个方面原因：一是随着疫情防控进入常态化，有的人以为疫情得到控制，出现了麻痹、松懈心理；二是有的地方政府怕出事、怕担责，仍然迷恋用“一刀切”的方式获得责任豁免理由，以防将来承担责任；三是上级未能完全掌握疫情常态化的特点，工作部署不够严谨科学、用心用情。这几种情况都需要针对性地加以疏解。
在疫情防控常态化中，公权力与私权利的冲突不是一种偶然现象，而是存在着内在的必然性。这种必然性主要取决于两个因素：第一个是公权力与私权利二元构造的理论逻辑，第二个则是多元利益的博弈关系。
（一）公权力与私权利关系的二元构造
1. 为了结束野蛮无序的自然状态，防止私权利的肆意妄为，我们需要公权力。文艺复兴以来，一批伟大的思想家从人的自然本性以及趋利避害、自我保存的社会本能出发，演绎出公共权力与私人权利之间的张力关系[3] 45。意大利政治思想家马基雅弗利(Machiavelli)从性恶论出发，认为古代罗马共和国崩溃的主要原因在于社会个体不再关心公共利益。17世纪的英国哲学家霍布斯(Thomas Hobbes)假设在国家尚未产生之前，存在着一种“一切人反一切人”的自然状态。为了结束这种人人自危的野蛮状态，人类通过让渡出自己的一部分权利并签订契约的方式，建立起国家，呼唤出一种统一人格来压制利己主义个体人格的发作，确保每个个体的普遍安全，这种统一人格就是国家或公共权力[4] 149-150。中国在抗击疫情过程中运用公权力凝聚起应对危机的强大合力，进行全社会力量的紧急动员、各方面资源的有序调动，进而及时开展了一系列强有力的干预措施，如第一时间排查公共场所、封场休市、全面消杀；迅速开展健康筛查，对涉疫人员进行核酸检测；果断上调应急响应级别，实行社区封闭式管理；及时、大量调动医疗物资，短短数日建成方舱医院等。回顾战“疫”之路，这样的坚决处置与精准管控离不开国家公权力的有效行使。反观美国，疫情仍在蔓延，过度膨胀的个人自由却不断扩大升级。面对疫情和抗议活动的双重打击，美国政府的管控力度堪称“无力”，迟迟未能采取严格的社交隔离措施，无法实现大规模检测，造成疫情持续蔓延，浪费了国家公权力的应有功能。
2. 为了防止公权力异化，造成对私权利的侵害，我们需要限制公权力。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中指出，公共权力是在“社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量”[5] 187。并且权力在运行过程中容易受到主观意志的影响而趋向任性，因此有必要通过一个至上的权威对其进行刚性限制。在讨论权力滥用和权力异化时，人们往往会引出三个著名论断：一是“无赖假定”。18世纪英国哲学家休谟(David Hume)在性恶论的基础上将西方的法政人性假设为“普遍无赖”，他认为掌握权力的机构和官员也概莫能外[6] 24，并且其无赖的后果更为严重，因为他们会利用“职务之便”中饱私囊、权钱交易等，不仅损害私人利益，也破坏了公权力的合法性。二是英国历史学家阿克顿勋爵总结出的“阿克顿定律”，即“权力趋向腐败，绝对权力绝对腐败”②。“绝对”不在于权力的大小，而在于权力失去了制约。三是“孟德斯鸠经验”。孟德斯鸠在探讨自由问题时写下过这样一句广为后世征引的话：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[7] 154政府权力的扩张性使得享有权力的人无时无刻不在面对着滥用权力的诱惑，如果不对公权力进行限制和制约，权力将异化成一股肆无忌惮的力量，对社会发展和私权利造成严重损害。实际上，从新冠肺炎疫情应对来看，权力逾越了正常的度而侵害私权利的事件时有所闻。基于此，公权力除了要受到法律的授权，还必须得到有关适用原则、适用条件、适用对象以及具体措施的强度与规模的规范。这并非为了限制政府控制威胁、维系安全的能力，而是确保公权力稳定、合目的、理性地行使[8] 96，以防造成对私权利的不当侵害。
（二）多元利益的博弈关系
1. 整体利益和局部利益。中国在抗疫阻击战中取得了阶段性的战略成果，这是有目共睹的事实。这一成效得益于各级政府、各社会机构和组织以整体利益为导向，坚持“全国一盘棋”的工作大局，充分彰显了中国共产党领导和中国特色社会主义制度的显著优势，也是局部利益服从于整体利益为主旨的集体主义精神的胜利。面对风险挑战，局部利益只有在整体利益的维护中才能得以实现，因此各项制度既要倡导和保障整体利益，又要协调和兼顾局部利益。习近平总书记秉持人类命运共同体理念，结合中国抗击疫情实践经验，就加强疫情的国际合作、稳定世界经济发展提出了一系列重要主张，发挥了重要引领作用。构建人类命运共同体，呼吁各国携手应对风险，正是维护整体利益的深刻诠释。就国内防疫常态化趋势看，境内防控还需要根据全国与地方之间的形势变化，研判整体与局部之间的利益关系，科学落实各项动态防控措施。然而，疫情也是一面照妖镜，让一些局部利益凌驾于整体利益之上的政治博弈无处遁形。面对来势汹汹的疫情，美国联邦与州之间持续冲突分歧、各自为政。联邦与州之间的利益协调一度出现紊乱，如白宫对外发布的信息与各州政府及医学专家的说法不一致，各州相互竞争联邦资源和竞价采购医疗和防护物资。
2. 公共利益和私人利益。由国家法律赋予的，并严格按照法律规定的范围行使的公权力代表的是公共利益，可以肯定其目的是保障公民健康和社会安全。当然，权力的滥用与异化不可忽视，但基于法益位阶以及疫情防控措施全面性与效益性的考量，必然要对部分私人权益进行限制。不可否认，国内零星散发病例和局部暴发疫情的风险仍然存在，区域管制、校园封闭等措施能有效防止疫情的二次暴发。然而，当把更多关注给予公共利益时，又该如何有效保护私人利益？私人利益在与公共利益的对比中具有弱势性，一面是对病毒的恐惧，一面是个人主义的催发，导致部分民众做出了激烈对抗，例如从疫区返乡的居民声称自身利益不容侵犯，并利用各种手段脱离防疫部门的监管。在防疫常态化过程中，政府要格外关注和切实保护个人正当权利，同时私人利益需要做出妥协，适当让步于社会利益和国家利益，例如西方极端个人主义倡导的“私人利益至上”对疫情扩散无异于雪上加霜。
突发性疫情往往情况复杂、具有不确定性，从动态的角度讲，即使疫情管控进入常态化，也难以预见张力发展变化的趋势。因此，我们应该科学遵循张力缓释的原则，探寻张力缓释的有效途径，使这种张力得以均衡与缓冲。
（一）公权力运行中的张力缓释路径
1. 坚持比例原则。从实质上讲，比例原则描述的是公权力的运作与私权利的行使之间合理的比例关系，其内涵可以简要概括为目的的妥当性、手段的必要性和法益的相称性。具体如下：
一是目的的妥当性。疫情步入常态化阶段，执法部门不仅要提高防控效率，健全专业防控体系，而且要根据具体情境，判断防控手段的目的是否与法律目的相冲突。例如：某地政府不当征用其他地区的医疗物资，将征用的口罩分发给行业协会、物业公司的人员使用，且并非直接用于一线医疗机构疫情防控。不仅侵害了被征用物资的所有权人的利益，还侵害了其他疫情更为严重地区群众的利益。因此，该地政府征用目的的妥当性值得质疑。
二是手段的必要性。在疫情防控中，绝不能因为疫情严重就去小题大做、滥施处罚，用孔子的话说就是杀鸡焉用牛刀。“治大国若烹小鲜”，执法部门应持有“烹小鲜”的态度，根据疫情发展的变化趋势，拿捏防控手段的尺度，在公权力与私权利之间寻求平衡。在非常态化疫情防控下，为了有效抑制病毒的蔓延，各地政府纷纷采取了城市封闭、道路限行、区域管制等措施。公民考虑到维护社会稳定和自身安全的需要，也会适当提高对私权利限制的容忍度。但是，能否在常态化疫情防控背景下继续实施如此严苛的手段呢？这就涉及手段的必要性问题。非常态化下的防控手段只能是应急性的权宜之计，如果将非常态化防控手段照搬到常态化下继续实施，只会引发公权力与私权利之间激烈的冲突。比如在常态化背景下，如果一些高校依旧实行严格的管理措施，将大门长期“非常态”封闭，学生在持续的高压环境下就容易产生焦躁和不满情绪，从而绕过繁琐的请假程序，直接翻越铁栏杆。
三是法益的相称性。国家机关在行使公权力时要综合考虑其运行的代价与效益，做出适当的权衡、比较和选择。以武汉“方舱医院”为例，在短时间内兴建大量的方舱医院，必须要快速整合巨大的人力资源、设备资源以及医疗物资。但建成后，方舱医院不仅可以收治大量患者，其开放式的病房还可以大幅提高看护效率，以最小的成本解决医疗资源紧张的难题，疫情结束后还可以低成本恢复，这就体现了执政者在追求目标时的长远眼光和成本意识。但是，某些学校为了符合疫情防控措施的要求，在食堂每张餐桌上都设置了隔板，摘掉口罩吃饭的学生看不到对面的同学，却与邻桌的同学相隔不到一米，这样的防疫效果令人担忧。有的学校甚至将这种隔板用于教室课桌。教室本就是人员聚集场所，学生课间活动时，隔板就又形同虚设。除此之外，这些看似精心设计的塑料隔板还会对环境造成污染。
2.遵循正当程序。“程序公正和规范是自由不可或缺的内容……自由的历史很大程度上是遵循程序保障的历史。”[9] 94只有法律明确规定，公权力才能对私权利予以限制。权利一旦被法律所确认，就不得被政府任意限缩；当不得不限制权利时，必须严格依照法定程序，行为主体一定要适格，权力行使要有严格步骤与合理限度，并承担对权利限制正当性的举证责任。例如：疫情期间一家三口在自己家中打麻将娱乐，一群巡逻的工作人员不由分说地破门执法，把麻将桌也砸烂了。首先，戴“红袖章”的志愿者和防疫人员不具备执法资格，更不符合法律程序；其次，打砸举动没有执法依据，还可能构成故意伤害罪和故意毁坏财物罪；最后，防疫人员未经同意径直进屋更是涉嫌侵犯公民住宅权。事实上，只有公安机关或国家安全机关在法律规定的条件下，履行法律规定的程序要求，才有可能未经公民同意进入住宅。
3. 保持灵活偏好。当下，国内一些地区接连暴发小规模的聚集性疫情，一波未平，一波又起。哪里又会是下一个疫发地？谁也无法预测。因此，面对疫情防控常态化下的复杂性和不确定性，公权力运行要有灵活偏好。灵活偏好是西方经济学家凯恩斯在经济危机下提出的理论，他主张政府要灵活偏好，根据市场的供求关系，灵活调整财政政策和货币政策。在疫情防控工作中，政府施策同样要有灵活偏好，因时而动、顺势而为。在应急性疫情防控中，公权力运行往往更偏向于“控”，但在常态化新趋势下，政府施策应更注重“防”，防得好才能控得住。“防”不是不分时间、空间、对象的全覆盖的防，而是分区分类，有所侧重的防。此外，动态调整，差别对待，是常态化防控工作中必须要掌握的精髓要义。这就要求政府要动态调整风险等级，灵活调节防控措施的力度：高风险地区高度封闭、高度管控；中风险区中度封闭、中度管控；低风险地区则进行柔性管控。
（二）私权利行使中的张力缓释路径
1. 不同位阶权利的排序。在疫情常态化背景下，当不同位阶的权利产生冲突时，私权利为主体的个人应该要有科学的排序意识，这就涉及到对不同位阶权利的衡量。私权利主体应该明晰，在位阶不同的权利之间要保障处于高位阶权利的实现，就必须对低位阶的权利予以克减，从而实现权利体系的内在秩序价值[10] 82-85。在防疫常态化下，维护秩序安定依旧处于更高位阶，并且必须始终将保障人民的生命健康权与社会的安全稳定放在第一位，如此一来，部分私权利必然会受到限缩。例如因隔离而带来公民人身自由限制，在生命健康权与人身自由权之间应当优先考虑前者。再如因征用而导致私人财产权的限制，由于国外疫情形势严峻，入境人员隔离场所不足，公权力优先考虑公民生命健康权，征用宾馆、酒店作为入境人员定点隔离场所。
2. 张力场域中的妥协。在公权力与私权利的张力场域中，张力的缓释不仅要着眼于公权力，同时也要兼顾于私权利，需要根据不同形式的变化，做出相应妥协的策略。在各种现实情境之中，特别是在公共生活领域，私权利妥善权衡与公权力的冲突，并做出一定程度的自我限缩和忍耐是必要的。此外，两个或两个以上同样具有法律依据的权利之间也会发生冲突。如疫情防控下个人隐私权和他人知情权之间的冲突问题。当某些个人信息成为影响疫情传播的重要因素，一方权利人出于自身保护不愿意公开，他方权利人迫切地想要获取这些与疫情相关的信息，这就形成权利与权利之间的冲突，需要我们通过协调达到某种平衡点。在特殊情况下，这种理性的协调有利于保障个人的生命健康和全社会的健康安全。例如在疫情信息公开中，被调查的重点对象应该主动上报历史行程与踪迹，不隐瞒关键信息。同时，公民应通过官方渠道及时了解疫情信息，尊重他人隐私权，理性对待，无须恐慌。
其实，公权力与私权利的张力关系无论是在疫情时期还是在非疫情时期，都会一直存在着。只是疫情时期的张力关系会与往常明显不同，在应急性管控措施下，会出现尖锐化。在疫情防控常态化下，虽然张力有所减弱，但面对全球范围的严峻形势和国内疫情时有局部反弹的不确定性，公权力与私权利的限缩将长期伴随公民的日常生活，张力关系依然会保持在某种高位之上。因此，面对公权力与私权利的新博弈，政府必须摒弃简单机械的管控思维、改变片面防疫的消极心态，尽量避免站在道德制高点上做违法侵权的事。政府要对私人权利做出限制，应当在决定和适用的过程中始终遵守职权法定原则和比例原则的要求，在防控措施上要有足够的弹性，针对疫情的不确定性呈现出政府的灵活偏好，做到有效政府和有限政府的有机统一。公民也应当摆正心态，克服负面情绪，理性地接受暂时性的权利限制，学会做到合理的权衡和必要的妥协。
原文引用：吴延溢,顾雅男.防疫常态化背景下公权力与私权利的张力及其缓释[J].决策与信息,2021,（5）：64-70.
来源：《决策与信息》2021年05期（原标题：防疫常态化背景下公权力与私权利的张力及其缓释）
作者：吴延溢（1970-），男，江苏如东人，南通大学马克思主义学院教授，法学博士，主要从事中国特色社会主义法治理论研究；顾雅男（1996-），女，江苏南通人，南通大学马克思主义学院2019级硕士研究生。
责编：胡梁、编辑：邓汝濛